可以突破合同相对性（xìng）原则请求发（fā）包人在欠付工程款范围内（nèi）承担（dān）责任的实（shí）际施工人（rén）不包括借用资质及多层转包（bāo）和违法分包关系（xì）中的实际施工（gōng）人

(最高人民法院民事审判第（dì）一庭2021年第20次（cì）专（zhuān）业法官（guān）会议纪要)

《最（zuì）高人（rén）民法院关于审理（lǐ）建（jiàn）设工程施工（gōng）合同（tóng）纠纷（fēn）案件适用法律问题的解释（shì）（一）》（以下简称《建工解释一》）第四十（shí）三（sān）条规定的实际（jì）施（shī）工人（rén）是否包（bāo）含借用资质及多层转包和违法分包关（guān）系中（zhōng）的实际施工人？

《建工解释（shì）一》第四十三条规定：“实际施工人（rén）以转（zhuǎn）包人（rén）、违（wéi）法（fǎ）分包人为被告（gào）起（qǐ）诉的，人民法院（yuàn）应当依法（fǎ）受理。实际施工（gōng）人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或（huò）者（zhě）违法（fǎ）分包人为本案第三人在查明发包人欠（qiàn）付转包人或者违（wéi）法分包人建（jiàn）设工程（chéng）价款（kuǎn）的（de）数额后，判决发包（bāo）人在欠付建设工程价款（kuǎn）范围内对（duì）实际（jì）施（shī）工人承担责任。”本条（tiáo）解释涉及三方当事人两个法律关系（xì）：一（yī）是（shì）发（fā）包（bāo）人与承包人之间的（de）建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工（gōng）人之间的（de）转包（bāo）或者违法分包关系。原则上（shàng），当事人应当依据各（gè）自的法律（lǜ）关（guān）系，请求各（gè）自的债（zhài）务人（rén）承担（dān）责任。本条（tiáo）解释为（wéi）保护农（nóng）民（mín）工（gōng）等建筑工人（rén）的利益，突破合同相对性（xìng）原则，允（yǔn）许实际施（shī）工人请求发包人（rén）在（zài）付工程（chéng）款范围内承（chéng）担责任。对该条解释的（de）适用应当从严把（bǎ）握（wò）。该条解（jiě）释只规范（fàn）转包和违法分包两种关系，未规定借用资质（zhì）的实际施（shī）工人以（yǐ）及多层转包和违法分包关系中的实（shí）际施工人有权请（qǐng）求发包人在（zài）欠（qiàn）付工程款范围内承担（dān）责任（rèn）。因此，可以依据《建工（gōng）解释一（yī）》第四（sì）十三条（tiáo）的规定突破合同相（xiàng）对性（xìng）原则请求发包人在欠付工程款范（fàn）围内承担责任（rèn）的实际施工人不包（bāo）括（kuò）借用资质（zhì）及多层转（zhuǎn）包和（hé）违法分（fèn）包关系中的实际施工人。

主编（biān）：最高人（rén）民法院民事审判第一庭

来源：最高人民法（fǎ）院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用（yòng）

从文义看（kàn），本条只（zhī）规定了（le）转（zhuǎn）包、违法分包情（qíng）形下实际施工人可以向发包人提（tí）起（qǐ）诉讼，并未规定借用有资质（zhì）的建筑施工企业（yè）名义与他人签订建（jiàn）设工程施工合同（挂靠）的实际施（shī）工人（rén）。在（zài）《2018年解释》征求意见稿中，曾（céng）对转包、违法分（fèn）包（bāo）和挂靠两（liǎng）种形式分别作了规定：征求意见（jiàn）稿第二十四条是（shì）关于转包（bāo）和违法分包（bāo）情（qíng）形下实际施（shī）工人（rén）起诉发包人的规定，第二十五（wǔ）条则规定了挂靠情形（xíng）下实际施工人的权（quán）利救济。第二十五条（tiáo）规定：“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施（shī）工人（rén）向发包人（rén）主张工（gōng）程价款的，应予（yǔ）支持；实际施工（gōng）人向出借资质的建筑施工企业主张工（gōng）程价款的，出借资（zī）质的建筑施（shī）工企业在其收（shōu）取的工程（chéng）价款范围内承担责（zé）任。没有（yǒu）证（zhèng）据证明（míng）发包人订（dìng）立合同时明知实际施工人（rén）借用建（jiàn）筑施工企业名义签订合同，实际施工人向发（fā）包人主张工程（chéng）价（jià）款的，不予支持。”最终，因审判实践（jiàn）中争议大，该条（tiáo）款（kuǎn）未通过。

我们认为，本条第（dì）二款的规定（dìng）原（yuán）则上（shàng）不适用（yòng）于挂靠情形的实际施工（gōng）人。挂靠是指单位（wèi）与个人以其他有资质的施工单位的名义承（chéng）揽工程的行为。转包和挂靠隐蔽性强，施工行为（wéi）交（jiāo）叉，在现实中不（bú）易区（qū）分（fèn）。一般挂靠发生（shēng）在项目承（chéng）揽前，即通过审查挂靠人是否（fǒu）参与工程项目投标、是否对订立合同有决定权（quán）、是否（fǒu）实际缴纳投（tóu）标保证金（jīn）及费（fèi）用等（děng）方面认（rèn）定是否属于（yú）挂靠。实际施（shī）工（gōng）人借用有资质的建筑施（shī）工企（qǐ）业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行（háng）为（wéi）：一是以虚假（jiǎ）的意思表示实施的民事法律行（háng）为，即（jí）出借资质的建筑施工企业与（yǔ）发包人签订的建设工程施工合（hé）同。二是（shì）以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为（wéi），即借用资质的实（shí）际施工人与发包人之（zhī）间就建设工程（chéng）施工（gōng）合（hé）同之标的（de）产生了（le）实质性的建设工程（chéng）施工合同关系。根据《民法典》第一百四（sì）十六条“行为人与相对人以虚假的意思表（biǎo）示（shì）实施的（de）民事法律行为无效。以虚假的意思表（biǎo）示隐藏的民事（shì）法律行为的效力，依照有关法律规定处理（lǐ）”及本解释第一条的规定，发包（bāo）人在（zài）订立建设工程施工合同时知道或者应当知（zhī）道实际施工人借用资（zī）质的，上（shàng）述建设工程施工合同无效。发包人与实际施工（gōng）人事实上围绕订立、履行建设工程施工（gōng）合同而形成一系列法（fǎ）律关系，双方（fāng）当事（shì）人之间会基于这些法律关系产生债（zhài）法上的（de）请求权。也（yě）就是（shì）说，在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施（shī）工人可直（zhí）接向发包人请求参照合（hé）同关于工程价款（kuǎn）的约定支付工程（chéng）价款。

实（shí）践中（zhōng）还有一种情（qíng）形，即（jí）发包人对实际施工人借用建筑施工名义并（bìng）不（bú）知情的。考虑（lǜ）到转包行为和（hé）挂靠施工行为（wéi）存在（zài）交叉，二者在现实中（zhōng）不易区（qū）分（fèn），根据《建筑工程施（shī）工发包与承包（bāo）违（wéi）法（fǎ）行为认定（dìng）查（chá）处管理办法》第七条规定，有证（zhèng）据证（zhèng）明属于挂靠或者其他违（wéi）法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包（bāo）人系挂靠的（de），一般认定为（wéi）转包，并依照本条之（zhī）规定（dìng）处（chù）理。